Опубліковано: Головбух-Агро № 4, лютий 2023 року
Цією публікацією ми розпочинаємо цикл статей про договори, яким поки що приділяли мало уваги в нашому виданні. У кожному матеріалі висвітлюватимемо юридичні родзинки кожного з договорів – правову природу та правове регулювання, істотні умови та форму договору, його сторони, права та обов’язки сторін, припинення договору, відповідальність… І, куди ж без цього, – до кожного з договорів дамо додатково блок по бухобліку.
А розпочнемо із договору товарної позики, популярність якого значно зростає у кризові періоди, у тому числі й під час воєнного стану. Адже у діяльності сільгоспвиробників у важкі часи часто не вистачає грошей, аби придбати посівний матеріал, добрива, паливо та інші ресурси для проведення посівної кампанії. Тому у таких випадках часто у пригоді стає договір товарної позики, за яким аграрій отримує у борг необхідні йому матеріальні цінності від іншого сільгосппідприємства, а після збору врожаю повертає запозичене.Законодавче регулювання та правова природа
Основними нормами, які регулюють відносини позики, є статті 1046-1053 Цивільного кодексу України (надалі – ЦКУ).
Позику більшість із нас асоціює із грошима в борг. Але за договором позики позикодавець може передати позичальникові не лише гроші, а й інші речі, визначені родовими ознаками. А позичальник, у свою чергу, має повернути позикодавцеві таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Саме у цьому випадку йдеться про договір товарної позики.
Важливо, що речі позикодавець передає позичальнику саме у власність. Це означає, що внаслідок передачі майна у позику позичальник вправі використати його на свій розсуд, оскільки він стає його власником. А повертати позичальник вже буде інші належні йому речі, але обов’язково таку ж кількість, того ж роду та такої ж якості.
Саме ця особливість є визначальною при відмежуванні договору позики від договору позички, які на практиці часто плутають.
Однак, незважаючи на різницю в одну букву у назві, позичка та позика є кардинально різними правовими інститутами. І відмінність ця проявляється одразу ж після першого поверхового ознайомлення зі статтями ЦКУ, які регулюють відповідні правовідносини:
| Позичка (ст. 827 ЦКУ) | Позика (ст. 1046 ЦКУ) |
| 1. За договором позички одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов’язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку.
2. Користування річчю вважається безоплатним, якщо сторони прямо домовилися про це або якщо це випливає із суті відносин між ними. 3. До договору позички застосовуються положення глави 58 ЦКУ щодо найму (оренди). |
1. За договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.
Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками. |
Для повного розуміння відмежування цих двох інститутів потрібно також враховувати ст. 184 ЦКУ, яка визначає поділ речей на замінні та незамінні. До замінних відносяться речі, які визначені родовими ознаками – тобто, властивими усім речам того ж роду. Замінні речі вимірюються числом, вагою, мірою.
Зокрема, визначити родовими ознаками можна:
- 100 саджанців чого-небудь (вимірюється числом);
- 100 кілограмів пшениці певного класу (вимірюється вагою);
- 100 ящиків яблук конкретного сорту (вимірюється мірою).
Відтак, за договором позики передається замінна річ, яка після передачі стає власністю позичальника. Тому і повертається не та ж сама річ, а інша, але така ж сама – в такій же кількості (100 штук, 100 кілограмів чи 100 ящиків), такого ж роду (саджанці, пшениця, яблука), такої ж якості (певного класу, сорту тощо).
Незамінною є річ, наділена тільки їй властивими (індивідуальними) ознаками, що вирізняють її з-поміж інших однорідних речей, індивідуалізуючи її. Отож, у позиЧку передається саме незамінна річ, яка після закінчення договірного строку користування нею має бути повернута позичкодавцю.
Отже, якщо особа отримує річ і повертає таку ж річ, то це позика, бо такі ж речі – це ті, що визначаються родовими ознаками. Якщо ж вона отримує річ і повинна повернути ту ж саму річ, то йдеться вже про позичку.
Тобто, позичка відрізняється від позики тим, що за договором позички право власності на річ не переходить: річ передають у користування і повернути треба саме цю річ, а не таку саму. Відтак, позика нагадує собою кредитування, позичка – оренду.
Цікаво, що Податковий кодекс України (далі – ПКУ) не відносить товарну позику до власне позики. Визначення останньої міститься у пп. 14.1.267 ПКУ: це виключно грошові кошти, що надаються резидентами – фінансовими установами або нерезидентами (окрім тих, що мають офшорний статус) позичальникові на визначений строк із зобов’язанням їх повернення та сплатою процентів за користування сумою позики.
Тим не менше, відсутність визначення товарної позики у ПКУ не змінює її правової природи, визначеної ЦКУ. Та й про п. 5.3 ПКУ не потрібно забувати. Адже згідно із ним якщо у ПКУ термін не визначений, то він вживається в значенні, встановленому іншими законами. Це означає, що під час оформлення товарної позики потрібно орієнтуватися на норми ЦКУ.
Договір товарної позики відноситься до реальних договорів, адже він вважається укладеним з моменту передання речей, визначених родовими ознаками (ч. 2 ст. 1046 ЦКУ). А це означає, що до такої передачі договору позики просто не існує (він не породжує прав та обов’язків у позикодавця та/або позичальника), навіть якщо договір позики і підписаний сторонами.
Істотні умови
У ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України (далі – ГКУ) передбачено, що при укладенні господарського договору сторони зобов’язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Це означає, що істотними умовами будь-якого господарського договору (тобто, укладеного між юрособами або між ФОП та юрособою) в силу закону є саме предмет, ціна та строк. Для цивільного договору (укладеного між фізособами – не ФОП або між такою фіз- та юрособою) істотною умовою є лише його предмет (ч. 1 ст. 638 ЦКУ).
Тож, укладаючи договір товарної позики між господарюючими суб’єктами, потрібно подбати, щоб предмет, ціна та строк такого договору були в ньому виписані. Адже за їх відсутності зацікавлена сторона може наполягати на тому, що договір не містить всіх істотних умов, з огляду на що відповідно до ч. 2 ст. 180 не може вважатися укладеним.
Зупинимось на кожній із наведених істотних умов детальніше.
Як вже зазначалось вище, предметом договору товарної позики є речі, визначені родовими ознаками (тобто, є замінними).
Тому у позику за таким договором не можуть бути передані земельні ділянки, будівлі, споруди, приміщення, транспортні засоби, оскільки вони є незамінними в силу їх наділення тільки їм властивими (індивідуальними) ознаками, що вирізняють їх з-поміж інших однорідних речей. Так, земельні ділянки мають унікальний кадастровий номер, місце розташування, характеристики ґрунту, ландшафту, конфігурацію, межі; будівлі та споруди – тільки їм належне місцезнаходження (адресу), реєстраційний номер об’єкта нерухомого майна; транспортні засоби – унікальний державний номер, номер кузова та ін.
При визначенні предмету договору товарної позики вартість товару значення не має. Натомість визначальними є його кількість, якість і характеристики.
Тому якщо при передачі у позику, наприклад, 100 кілограмів пшениці, її вартість становила 800 грн, то повертати позичальник має також 100 кілограмів пшениці такого ж класу та якості, навіть якщо на момент повернення позики вартість такої пшениці становила вже 1000 грн.
Визначення речі містить ч. 1 ст. 179 ЦКУ – це предмет матеріального світу, щодо якого можуть виникати цивільні права та обов’язки. Відтак, предметом договору товарної позики не можуть бути нематеріальні активи – комп’ютерні програми, патенти, торгові марки тощо. Перехід прав на них регулюється іншими договорами – ліцензійним, франчайзингу…
Також, визначаючи предмет договору товарної позики, необхідно враховувати і обмеження діючого законодавства та його особливі умови щодо реалізації (обігу) певних речей (майна).
Це, зокрема, стосується позики пального. Адже будь-які операції з фізичної передачі (відпуску, відвантаження) пального з переходом права власності на таке пальне відповідно до пп. 14.1.212 ПКУ визнаються реалізацією пального.
Відтак, ДФСУ в ІПК від 20.07.2018 № 3207/6/99-99-15-03-02-15/ІПК дійшла до висновку, що і позикодавець, і позичальник, які здійснюють операції з передачі пального на умовах договору позики, є платниками акцизного податку з реалізації пального, на всі обсяги переданого пального. Тож вони зобов’язані складати в електронній формі акцизну накладну за кожним кодом товарної підкатегорії згідно з УКТ ЗЕД реалізованого (переданого) пального та зареєструвати її в ЄРАН.
Окрім того, у цьому разі може постати питання і щодо необхідності отримання ліцензії на торгівлю пальним відповідно до Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, рідин, що використовуються в електронних сигаретах, та пального» від 19.12.1995 № 481/95-BP (надалі – Закон № 481).
Адже ст. 17 вказаного Закону передбачає штраф у 500 тис. грн за реалізацію пального іншим особам на підставі ліцензії на право зберігання пального, отриманої на підставі заяви виключно для потреб власного споживання.
А тут, напевне, контролюючі органи трактуватимуть поняття «реалізація пального» відповідно до п. 14.1.212 ПКУ. Відтак, можуть наполягати на необхідності отримання ліцензії на торгівлю пальним як позикодавцем, так і позичальником.
Строк повернення товарів із позики має бути зазначений у договорі (ч. 3 ст. 180 ГКУ, ч. 1 ст. 1049 ЦКУ). Чинне законодавство України не забороняє сторонам передбачити погашення товарної позики частинами (наприклад, рівними або різними частками щомісячно або щокварталу; до яких-небудь фіксованих дат і т. п.).
При цьому ч. 2 ст. 1049 ЦКУ прямо передбачає, що позика, надана за договором безпроцентної позики, може бути повернена позичальником достроково, якщо інше не встановлено договором.
Важливо пам’ятати, що якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред’явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом 30-ти днів від дня пред’явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлено договором.
Тут не зайвим буде нагадати, що у господарських договорах товарної позики строк радимо визначати, оскільки це є прямою вимогою ч. 3 ст. 180 ГКУ.
Звертаємо увагу, що строк повернення позики та строк дії договору позики – це не одне і те ж. У першому випадку йдеться про строк виконання конкретного зобов’язання за договором товарної позики, у другому – про період чинності (існування) такого договору. Відповідно, ці строки можуть не співпадати.
Тож цілком відповідає законодавству ситуація, коли сторони погодять строк повернення позики, наприклад, в один рік, а строк дії договору визначать конкретними початковою та кінцевою календарною датою або таким формулюванням: «договір вступає в силу з дати підписання Сторонами і діє до повного виконання сторонами всіх зобов’язань за договором».
На цьому неодноразово наголошував і Верховний Суд у своїй численній практиці: «строк (термін) виконання зобов’язання може збігатися зі строком договору, а може бути відмінним від нього, зокрема коли сторони погодили строк (термін) виконання ними зобов’язання за договором і визначили строк останнього, зазначивши, що він діє до повного виконання зазначеного зобов’язання[1]».
При цьому той же Верховний Суд у не менш численній практиці зауважує, що «зобов’язання, невиконане належним чином, продовжує існувати, незважаючи на закінчення строку дії договору[2]».
Тож якщо строк дії договору товарної позики закінчився, а позика залишилась неповернутою, обов’язок позичальника повернути речі продовжує існувати до повного повернення позики або припинення цього зобов’язання з інших підстав (див. нижче).
Що стосується ціни договору, то в силу ч. 2 ст. 1048 ЦКУ договір товарної позики вважається безпроцентним. Тим не менше, керуючись принципом свободи договору, який закріплений у ст. ст. 3, 6, 627 ЦКУ, сторони можуть домовитись про своєрідні проценти (винагороду) за користування позикою – повернення позичальником більшої кількості речей, аніж він отримав (наприклад, повернення пшениці на 10% більше, аніж було отримано у позику).
Форма договору
Цьому питанню присвячена ст. 1047 ЦКУ. Вона передбачає, що договір позики укладається у письмовій формі, якщо:
- його сума не менш як у десять разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян (тобто, є більшою 170 грн);
- незалежно від суми, якщо позикодавцем є юридична особа.
Водночас, у ст. 208 ЦКУ закріплено, що у письмовій формі належить вчиняти:
- правочини між юридичними особами;
- правочини між фізичною та юридичною особою, крім правочинів, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення.
З вищенаведених норм можна дійти висновку, що в усній формі може бути вчинений лише договір товарної позики, сторонами якого є фізичні особи і сума позики не перевищує 170 грн. У всіх інших випадках договір товарної позики укладається у письмовій формі.
При недодержанні письмової форми договору товарної позики настають наслідки, передбачені ч. 1 ст. 218 ЦКУ: договір не є недійсним, але заперечення однією із сторін факту укладення договору або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами, та рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків.
Існує регулювання і протилежної ситуації – якщо договір товарної позики укладений у письмовій формі, рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків для підтвердження того, що гроші або речі насправді не були одержані позичальником від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором. Це положення не застосовується до випадків, коли договір був укладений під впливом обману, насильства, зловмисної домовленості представника позичальника з позикодавцем або під впливом тяжкої обставини (ч. 2 ст. 1051 ЦКУ).
Що стосується нотаріального посвідчення, то закон не передбачає його обов’язковість при укладенні договору товарної позики. Проте за домовленістю сторін чи на вимогу однієї з них, такий договір може бути нотаріально посвідчений.
Сторони договору
Сторонами договору товарної позики є позикодавець (особа, яка надає позику) та позичальник (особа, яка така позику отримує).
Чинне законодавство не містить будь-яких застережень, заборон, обмежень зі суб’єктного складу договору товарної позики.
При цьому товарна позика не має ознак фінансової послуги, оскільки п. 6 ч. 1 ст. 4 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 № 2664-II до фінансових послуг відносить лише надання коштів у позику. Тобто, фінансовими послугами за наявності для того підстав можуть вважатись лише грошові позики.
Отже, стороною договору товарної позики (як позикодавцем, так і позичальником) може виступати як суб’єкт господарювання (юрособа та ФОП), так і звичайна фізична особа. Зокрема – засновник/учасник/член сільгосппідприємства, його керівник, інший працівник.
З точки зору податкового статусу сторони договору товарної позики, слід враховувати, що оскільки при передачі за договором товарної позики право власності на товар переходить до позичальника, то така операція вважається продажем (реалізацією) товару (пп. 14.1.202 ПКУ) для цілей податку на прибуток, а також постачанням товару (пп. 14.1.191 ПКУ) для цілей податку на додану вартість.
Відтак, операція товарної позики цілком прогнозовано буде кваліфікуватися податківцями як бартерна (товарообмінна) операція – господарська операція, яка передбачає проведення розрахунків за товари (роботи, послуги) у негрошовій формі у рамках одного договору (пп. 14.1.10 ПКУ). Тож за такої фіскальної логіки стороною в договорі товарної позики не можуть бути платники єдиного податку першої – третьої груп, адже їм пунктом 291.6 ПКУ дозволено здійснювати розрахунки за відвантажені товари (виконані роботи, надані послуги) виключно в грошовій формі (готівковій та/або безготівковій).
Тому наслідком здійснення платником єдиного податку першої-третьої груп операцій товарної позики може бути анулювання реєстрації платника єдиного податку за рішенням податкового органу, прийнятим на підставі акта перевірки, з першого числа місяця, наступного за кварталом, в якому допущено порушення.
І хоча договір товарної позики за своєю суттю не є договором міни (бартеру), адже у разі повернення предмета позики розрахунки за отримані товари не здійснюються, а просто йдеться про їх повернення, тим не менше, участь платників єдиного податку першої-третьої груп у відносинах товарної позики є досить ризиковою з огляду на високу ймовірність втрати ними такого податкового статусу.
Інші права та обов’язки сторін
Окрім вищезазначених прав та обов’язків сторін, у договорі товарної позики треба закріпити порядок повернення позики (ч. 1 ст. 1049 ЦКУ): місце передачі майна з позики, уповноважених осіб для здійснення такої операції, спосіб та порядок направлення відповідних повідомлень тощо.
Інакше застосуванню підлягатиме п. 3 ч. 1 ст. 532 ЦКУ, згідно з якою якщо місце виконання зобов’язання з передачі товару не встановлене в договорі, виконання проводиться за місцем зберігання товару (майна), якщо це місце було відоме кредиторові на момент виникнення зобов’язання.
Не зайвим буде передбачити у договорі товарної позики і нюанси документального оформлення передачі і повернення позики, а саме – якими документами оформлювати (накладними, актами приймання-передачі, товарно-транспортними накладними) та що в них закріпити.
Відсутність таких документів тягне за собою значні ризики, адже для підтвердження факту укладання договору необхідно надати докази фактичної передачі товару. Та й факт припинення позики пов’язується з переданням позикодавцеві речей, отриманих раніше у позику (ч. 3 ст. 1049 ЦКУ).
У вказаних документах слід відобразити, що передання/повернення речей здійснюється за договором товарної позики, навести реквізити договору, найменування, кількість та якісні характеристики предмета позики. Бажано вказати і вартість товарів, адже це може знадобитися для коректного ведення бухгалтерського обліку.
Також рекомендуємо зазначити у вказаних документах про відсутність претензій сторін за якісними та кількісними характеристиками товару.
Відповідальність за невиконання умов договору
Вона визначається умовами договору та ст. 1050 ЦКУ. Згідно із останньою, якщо позичальник своєчасно не повернув речі, він зобов’язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549-552 ЦКУ.
Водночас, у вказаних статтях містяться загальні положення про неустойку (штраф, пеню). Конкретних їх розмірів та умов стягнення ці норми не передбачають. Відтак, за бажання сторін визначити конкретну відповідальність за порушення умов договору товарної позики, це має бути врегульовано самим договором.
Тут доречно нагадати позицію Великої Палати Верховного Суду, викладену в постанові від 01.06.2021 року у справі № 910/12876/19[3]: «можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов’язань не лише не заборонено, але й передбачено ч. 2 ст. 231 ГКУ. Водночас щодо порушення виконання господарських зобов’язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі можливість одночасного стягнення пені та штрафу. Відповідно, одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов’язання за договором, штрафу та пені не суперечить ст. 61 Конституції України, оскільки згідно зі ст. 549 ЦКУ пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до ст. 230 ГКУ – видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності».
А у постанові від 23.04.2019 у справі № 904/3565/18[4] Верховний Суд дійшов до висновку, що «сторони у договорі можуть забезпечити за допомогою пені виконання негрошового зобов’язання».
Тож сторони у договорі товарної позики можуть погодити сплату позичальником як штрафу, так і пені у разі несвоєчасного повернення речей з позики. У той же час договір повинен містити конкретний розмір, умови та механізм сплати цих видів неустойки.
А період нарахування неустойки визначає ч. 1 ст. 1050 ЦКУ: вона нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 ЦКУ.
Окрім того, якщо договором товарної позики встановлений обов’язок позичальника повернути позику частинами, то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до ст. 1048 ЦКУ.
Припинення договору
Спеціальних умов припинення договору товарної позики ст. 1046-1053 ЦКУ не передбачають. Тож застосуванню підлягають загальні норми щодо припинення зобов’язань, вміщені у главі 50 ЦКУ. Тому припинення зобов’язань товарної позики можливе, зокрема, внаслідок:
- виконання, проведеного належним чином;
- передання позичальником позикодавцю відступного (грошей, іншого майна тощо);
- зарахування зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред’явлення вимоги;
- новації – заміни товарної позики новим зобов’язанням між тими ж сторонами (наприклад, купівлею-продажем);
- прощення боргу;
- поєднання позичальника позикодавця в одній особі;
- неможливості її виконання та ін.
Та найчастіше припинення договірних відносин відбувається внаслідок розірвання договору. При цьому варто враховувати, що у чинному законодавстві немає ні визначення терміну «припинення договору», ні дефініції «розірвання договору». Однак із аналізу загальних норм ЦКУ слідує, що розірвання договору є одним із шляхів його припинення. Це означає, що кожне розірвання договору є його припиненням, але не кожне припинення договору оренди землі відбувається шляхом його розірвання.
Для зручності підстави для розірвання договору (які є актуальними і для товарної позики) відобразимо у таблиці.
Таблиця 1. Підстави розірвання договору товарної позики
| Розірвання в позасудовому порядку | Розірвання за рішенням суду |
| за згодою сторін шляхом підписання відповідної угоди | у разі істотного порушення договору другою стороною (ч. 2 ст. 651 ЦКУ) |
| у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору (ч. 1 ст.652 ЦКУ) | при недосягненні згоди у випадку істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору (ч. 2 ст. 652 ЦКУ) |
| у випадках, закріплених в договорі, в т.ч. і в односторонньому порядку (ч. 1 ст. 651 ЦКУ) |
Наслідки розірвання договору товарної позики містяться у ст. 653 ЦКУ. Зокрема, якщо договір розірваний у зв’язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих таким розірванням.
Слід враховувати, що розірвання договору товарної позики вчиняється в такій самій формі, що й сам договір. Момент припинення зобов’язань за розірваним договором товарної позики визначає ч. 3 ст. 653 ЦКУ – ним є момент досягнення сторонами домовленості про таке розірвання, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни, або ж момент набрання законної сили рішенням суду про розірвання договору.
[1] Див., наприклад, постанову Верховного Суду від 07.12.2022 у справі № 345/2315/21 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/108059374)
[2] Див., наприклад, постанову Верховного Суду від 03.02.2023 у справі № 911/2498/18 (https://reyestr.court.gov.ua/Review/108848505).