Опубліковано: журнал «Головбух», № 33 (992) від 05.09.2016 р., с. 36-38
Запитання: ДП «Племрепродуктор «Степове» відповідно до статуту засноване на основі державної власності, входить до сфери управління Міністерства аграрної політики та продовольства України та створене з метою виробництва м’яса свиней та ВРХ, переробки та реалізації сільськогосподарської продукції для отримання прибутку. Підприємство самостійно організовує роботу з питань статутного спрямування, здійснює свою діяльність на засадах госпрозрахунку. Закон України «Про публічні закупівлі», який набрав чинності з 19.02.2016 р., введено в дію з 01.08.2016 р. для всіх замовників (пункт 1 розділу ІХ цього Закону). Чи є ДП «Племрепродуктор «Степове» замовником в розумінні вказаного Закону?
Відповідь: в пункті 1 розділу ІХ Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII (далі – Закон про публічні закупівлі) передбачено, що він вводиться в дію для всіх замовників з 01.08.2016 р.
Визначення поняття «замовники» для цілей цього Закону наведено в пункті 9 частини 1 статті 1 вказаного Закону. Зазначений пункт має два абзаци, згідно із якими всіх замовників за цим Законом можна умовно розділити на дві великі групи:
І. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
- юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
- органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
- у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
ІІ. Юридичні особи та/або суб’єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак:
- органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб’єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб’єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб’єкта господарювання;
- наявність спеціальних або ексклюзивних прав (пункт 9 частини 1 статті 1 Закону про публічні закупівлі).
Окремі сфери господарювання, діяльність в яких є умовою для віднесення особи до складу замовників другої із вказаних вище груп, визначені у пункті 4 частини першої статті 1 Закону про публічні закупівлі. Як вбачається із запитання, ДП «Племрепродуктор «Степове» не здійснює діяльності у жодній із перелічених сфер господарювання. Відповідно, ДП «Племрепродуктор «Степове» не відноситься до складу замовників визначеної вище другої групи.
Що стосується першої групи, то необхідними умовами для віднесення ДП «Племрепродуктор «Степове» до її складу є:
- забезпечення ним потреб держави або територіальної громади ВИКЛЮЧНО на непромисловій чи некомерційній основі;
- наявність у нього хоча б однієї із перелічених вище ознак.
Законодавство України визначає як промислову, так і комерційну діяльність через спільний критерій – отримання прибутку.
Так, в розділі 2 Правил безпеки в газовому господарстві коксохімічних підприємств і виробництв, затверджених наказом Державного комітету України з промислової безпеки, охорони праці та гірничого нагляду від 27.03.2007 р. № 61, промисловим підприємством визнається статутний суб’єкт, який має право юридичної особи і здійснює виробництво та реалізацію продукції певних видів з метою одержання прибутку.
Господарський кодекс України комерційне посередництво (агентську діяльність) називає видом підприємницької діяльності (ст. 295), а підприємницьку діяльність визначає як самостійну, ініціативну, систематичну, на власний ризик господарську діяльність, що здійснюється суб’єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку (ст. 42).
Подібний висновок міститься і в листі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо здійснення закупівель замовниками» від 29.04.2016 р. № 3302-06/12875-06: «Діяльність не є комерційною чи промисловою у разі якщо держава, підконтрольні їй організації при забезпеченні певної державної потреби керуються іншими мотивами ніж прибутковість, водночас така діяльність не залежить від економічних ризиків і витрат на неї (оскільки держава визначила мету організації саме для здійснення такої діяльності та нормативно встановила спосіб, умови, ціни, тарифи тощо)
Натомість, діяльність здійснюється на комерційній основі у випадках, коли потреби держави та територіальної громади забезпечуються на конкурентному ринку.
Різниця в забезпеченні потреб у вищеперелічених випадках полягає в тому, що в першому випадку контрольовані державою інституції (організації) виконують публічні функції та зобов’язання перед державою чи громадою, установлені нормативно-правовими актами, розпорядчими рішеннями, статутами юридичних осіб, а не здійснюють таку діяльність на комерційній основі, де прибутковість є основною мотивацією».
Із наведених в запитанні статутних положень ДП «Племрепродуктор «Степове» слідує, що метою його створення є отримання прибутку. Відтак, ДП «Племрепродуктор «Степове» здійснює свою діяльність на промисловій та комерційній основі, а тому воно не має всіх критеріїв замовника для цілей Закону про публічні закупівлі. Отже, дія вказаного Закону не поширюється на ДП «Племрепродуктор «Степове».