Заблоковані порти та форвардні контракти: які можливі дії сільгоспвиробника?

Опубліковано: АгроПро, червень 2022 № 11

Наразі деякі сільгосппідприємства мають форвардні контракти, за якими пунктами розгрузки є порти, зокрема – Одеський, Миколаївський. Вірогідно, що в червні-липні вони не зможуть туди поставити продукцію через блокування Чорноморського узбережжя воєнно-морськими силами країни агресора – РФ. Тож у сільгосппідприємств вже зараз виникають запитання  : чи можуть вони щось зробити, чи буде це форс-мажором, як визначати ціну за продукцію тощо.

Уважно вивчаємо договір

Розглянемо типові умови, які можуть містити форвардні контракти.По-перше, розроблені нерезидентами форвардні контракти, як правило,  містять чіткий порядок дій (алгоритм) у разі високої ймовірності невиконання зобов’язань через настання непередбачуваних/непереборних обставин. При цьому у форвардному контракті може бути передбачено, що це є підставою для зміни умови чи навіть розірвання договору (відмови від нього).

Тож якщо такі умови містяться у форвардному контракті, то агропідприємству потрібно неухильно дотриматися встановлених вимог. Наприклад, направити контрагенту повідомлення про високу ймовірність невиконання договірних зобов’язань через обставини непереборної сили. До такого повідомлення слід додати підписану у двох екземплярах:

  • додаткову угоду про зміну умов договору
  • або договір про розірвання форвардного контракту за домовленістю сторін(якщо це передбачено його умовами).

Або ж у такому повідомленні слід вказати про відмову від форвардного контракту в односторонньому порядку (якщо, знову ж таки, це передбачено контрактом).

По-друге, форвардний контракт може містити умови, які передбачають застосування Принципів міжнародних комерційних договорів (принципів УНІДРУА (UNIDROIT) від 01.01.1994 р., далі – Принципи УНІДРУА). Вказані Правила застосовуються в обов’язковому порядку у разі, коли сторони прямо в контракті обумовили, що правовідносини за ним регулюватимуться цими Правилами. Також Принципи УНІДРУА можуть бути застосовані у випадку, якщо сторони домовились, що їхній форвардний контракт буде регулюватися «загальними принципами права», «lex mercatoria» чи аналогічними їм умовами. Якщо форвардний контракт містить такі положення, то потрібно керуватись розділом 2 Принципів УНІДРУА, який передбачає регулювання «труднощів»/«складнощів» щодо виконання зобов’язань.

Зокрема, труднощами вважається випадок, коли виникають події, які істотно змінюють рівновагу договірних зобов’язань через зростання для сторони вартості виконання або зменшення цінності одержуваного стороною виконання. За умови, що:

  1. a) події виникають або стають відомими потерпілій стороні після укладання договору;
  2. b) події не могли бути розумно враховані потерпілою стороною під час укладання договору;
  3. c) події знаходяться поза контролем потерпілої сторони;
  4. d) ризик виникнення цих подій не був прийнятий на себе потерпілою стороною.

Очевидно, що всі ці умови наявні у триваючій наразі війні з РФ.

Тому сільгосппідприємство, керуючись ст. 6.2.3 Принципів УНІДРУА, має право звернутися до контрагента з проханням переглянути договірні зобов’язання.

Прохання може бути оформлено у вигляді заяви,  запиту або будь-якого іншого повідомлення про наміри. Воно має містити обґрунтування і до нього  додається у двох екземплярах підписана додаткова угода про зміну умов договору.

Відповідно до ст. 1.9 Принципів УНІДРУА повідомлення:

  • може бути направлене будь-яким способом, що відповідає обставинам;
  • вважається дійсним, коли воно досягає особи, якій воно спрямоване;
  • «досягає» особу, коли воно зроблено цій особі усно або доставлено цій особі на місці знаходження його комерційного підприємства або за його поштовою адресою.

Слід враховувати, що прохання про перегляд умов форвардного контракту саме по собі не дає потерпілій стороні право призупинити його виконання.

Але у разі недосягнення згоди щодо зміни договору у розумний строк, будь-яка сторона може звернутися до компетентного суду. Останній може бути визначений в арбітражному застереженні форвардного контракту. Якщо такого застереження немає, компетентний суд визначається:

  • у взаємовідносинах з нерезидентом України – відповідно до ст. 366 Господарського процесуального кодексу (далі – ГПК) та ст. ст. 75-82 Закону України від 23.06.2005 № 2709-IV «Про міжнародне приватне право» (далі – Закон № 2709),
  • у відносинах з резидентом – згідно зі ст. ст. 27, 29, 30 ГПК.

Якщо суд установить наявність труднощів у виконанні форвардного контракту, він може, якщо знайде це розумним:

  • припинити договір з певної дати та на певних умовах;
  • або змінити договір для відновлення рівноваги.

По-трете,  форвардний контракт може містити положення, що ціна сільгосппродукції підлягає зміні залежно від показників, що зумовлюють таку ціну (собівартість, затрати тощо). Очевидно, що блокування морських портів та пов’язане із цим створення альтернативних логістичних маршрутів із використанням усіх відповідних видів транспорту суттєво вплинуть на показники, що зумовлюють ціну товару.

Тож якщо форвардним контрактом передбачено, що ціна продукції підлягає зміні залежно від показників, що її зумовлюють (зокрема, витрати на логістику), то агропідприємство може ініціювати збільшення ціни на сільгосппродукцію, посилаючись на це положення. Для цього йому потрібно направити контрагенту підписану у двох екземплярах додаткову угоду про зміну умов форвардного контракту щодо ціни сільгосппродукції.

У разі, якщо контрактом не визначено способу перегляду ціни на сільгосппродукцію, вона визначається виходячи із співвідношення показників, що зумовлювали її на момент укладення контракту та  на момент передання товару (ч. 3 ст. 691 Цивільного кодексу України, далі – ЦКУ).

По-четверте, у форвардному контракті може бути вказано, що ціна в договорі визначається як середня по порту, а фактично в порту ціни немає, бо його діяльність заблокована. У цьому разі може застосовуватись ч. 1 ст. 691 ЦКУ, згідно із якою якщо ціна товару не може бути визначена виходячи з умов договору, покупець зобов’язаний оплатити товар за ціною, що визначається відповідно до ст. 632 ЦКУ.

Остання, у свою чергу, передбачає, що у такому випадку ціна визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору. Тож агропідприємство може, керуючись вказаними нормами, вимагати від контрагента оплати товару виходячи із середньої ціни на конкретну сільгосппродукцію, яка склалась в порту на момент укладання форвардного контракту (звичайно ж, якщо вона прийнятна для нього). Якщо ні – тоді залишається шлях зміни цього пункту договору, а в разі недосягнення згоди із контрагентом – захист своїх прав у судовому порядку (у т.ч. і шляхом подання позову про тлумачення змісту договору, його зміну чи розірвання та ін. Конкретний ефективний спосіб захисту визначається в кожному окремому випадку залежно від фактичних обставин справи і мети, яку бажає досягти позивач).

Алгоритм дій при форс-мажорі

Про юридичні наслідки форс-мажору можна говорити лише тоді, коли строк виконання зобов’язання з поставки товару за форвардним контрактом спливає   під час дії обставин непереборної сили.

Тому не може йтися про застосування форс-мажору (та, відповідно, алгоритм його засвідчення), коли строк виконання зобов’язання під час дії обставин непереборної сили ще не настав.Наприклад, якщо сільгосппродукція має бути поставлена у серпні 2022 року, то сільгосппідприємству немає жодного резону розпочинати процес засвідчення форс-мажору у червні 2022 року, навіть за очевидності того, що морські порти не будуть розблоковані у серпні 2022 року. Та й Торгово-промислова палата України/регіональні ТПП не засвідчуватиме форс-мажор, якщо строк виконання зобов’язання за форвардним контрактом ще не настав.

Якщо після настання строку поставки сільгосппродукції морські порти все ще залишатимуться заблокованими, то це напевне визнаватиметься форс-мажором. Алгоритм його підтвердження в загальному виглядає наступним чином.

  1. Детально вивчити застереження про форс-мажор, яке міститься у форвардному контракті, та неухильно його дотриматися.
  2. Повідомити контрагента про форс-мажор і тимчасову неможливість виконання договірних зобов’язань. Слід зауважити, що в умовах війни передбачені договором традиційні способи здійснення повідомлень (зокрема, надіслання поштою) можуть бути недоступними. У такому разі варто здійснити повідомлення контрагента будь-яким іншим способом, який дозволяє фіксацію надіслання: електронною поштою (із підписанням КЕП), SMS-повідомленням, факсом або за допомогою месенджерів (на номер директора). Тож радимо повідомляти контрагента навіть з порушенням строків та/або процедури, визначеної договором. Це буде доказом того, що сільгосппідприємство здійснило усі залежні від нього та можливі дії, спрямовані на виконання застереження про форс-мажор.
  3. Зібрати докази на підтвердження:

а) існування форс-мажору,

б) неможливості виконання зобов’язань за договором

в) причинно-наслідкового зв’язку між форс-мажором та неможливістю виконання зобов’язань.

Відповідальність

Більшість форвардних контрактів передбачають засвідчення форс-мажорних обставин виключно відповідними сертифікатами Торгово-промислової палати України (далі – ТПП).

Детальний порядок їх отримання (документи, які необхідно подати зацікавленій особі, строки їх розгляду та видачі сертифікату, плату за цю послугу) визначений Регламентом засвідчення ТПП України та регіональними ТПП форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), затвердженим Рішенням Президії ТПП України від 18.12.2014 № 44(5) (надалі – Регламент ТПП).

Відповідно до п. 6.2 Регламенту ТПП форс-мажорні обставини засвідчуються сертифікатом ТПП за заявою зацікавленої особи по кожному окремому договору, контракту, угоді.  Для його отримання необхідно подати заяву (Додаток № 1) та документи, які додаються до заяв (перелік міститься у Додатку). Це потрібно зробити не дивлячись на те, що у зв’язку агресією РФ на усій території України з 24 лютого 2022 року ТПП засвідчила факт настання форс-мажорних обставин (лист ТПП від 28.02.2022 р. № 2024/02.0-7.1).

Якщо контракт мстить посилання на Принципи УНІДРУА, то відповідно до пп. 7.1.7сторона звільняється від відповідальності за невиконання зобов’язань якщо доведе, що невиконання сталось через перешкоди поза її контролем і від неї не можна було розумно очікувати врахування такої перешкоди при укладенні договору або уникнення чи подолання такої перешкоди чи її наслідків. При цьому якщо перешкода носить тимчасовий характер, то сторона звільняється від відповідальності на період часу, який є розумним, враховуючи вплив перешкоди на виконання договору.

Однак, як зазначено вище,  сторона, яка не може виконати зобов’язання, повинна повідомити іншу сторону про виникнення перешкоди та її вплив на її здатність виконати зобов’язання. В іншому випадку (якщо вона це не зробить протягом розумного строку) вона буде нести відповідальність за збитки, що стали результатом неотримання повідомлення.

При цьому, незалежно від того, повідомлено іншу сторону про неможливість виконання зобов’язання чи ні, сторони не позбавлені можливості скористатися правом припинити договір або призупинити виконання, або просити сплати відсотків річних. Тобто агропідприємство може повідомити контрагента про форс-мажорні обставини, але він все одно може ініціювати розірвання такого договору або сплати відсотків.

Припинення /зміна контракту у судовому порядку

Блокування агресором морських портів може свідчити про істотну зміну обставин у тих договірних відносинах, про які домовилися сторони форвардного контракту. Тобто вони настільки змінилися, що якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо у відносинах із нерезидентом до форвардного контракту застосовується право України відповідно до ст. ст. 43, 44, 47 Закону № 2709, то можна застосувати ст. 652 ЦКУ. Згідно з нею зміна обставин дає підстави для зміни або розірвання договору.

Зокрема, агропідприємство може довести, що внаслідок блокування морських портів витрати на альтернативну логістику зростуть настільки, що для виконання умов договору сільгосппідприємству необхідно витратити кошти, які порушать співвідношення майнових інтересів сторін. А це не лише позбавить агропідприємство прибутку, на який воно розраховувало при укладанні форвардного контракту, а ще й завдасть йому збитків. Тож  аграрій може наполягати на розірванні договору на підставі ст. 652 ЦКУ. При цьому застосування цього варіанту можливе за умови, якщо із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе він.

Тож, за одночасної наявності всіх наведених умов, аграрію потрібно провести переговори з контрагентом та домовитись про розірвання або зміну форвардного контракту. Згідно зі ст. 188 Господарського кодексу України пропозиція про зміну/розірвання договору має бути розглянута протягом 20 календарних днів  з моменту її отримання контрагентом. Якщо протягом цього строку відповідь контрагента не буде отримана, то  тоді варто звертатися до суду відповідно до підсудності, про яку йшлося вище. У суді потрібно буде довести факт такого попереднього повідомлення іншої сторони та відсутність її згоди на добровільне розірвання форвардного контракту.

Зауважимо, що суди неохоче розривають договори на підставі ст. 652 ЦКУ. Ще менше у них бажання вносити зміни до договору на підставі ч. 4 ст. 652 ЦКУ. Тож підготовка позовної заяви про розірвання чи зміну договору на підставі ст. 652 ЦКУ вимагатиме від аграрія як належної юридичної техніки, так і творчого підходу та чималих інтелектуальних зусиль. Адже йому потрібно буде обґрунтувати та надати докази на підтвердження існування кожної із вказаних у ст. 652 ЦКУ умов, які необхідні для застосування вказаної статті.


Шановний Відвідувачу мого сайту!

Мені дуже приємно, якщо ця стаття допомогла Вам знайти відповіді на Ваші запитання.

Водночас, кожна ситуація має свої нюанси, а врахувати їх всі в одній статті неможливо. Тож якщо Ви маєте додаткові запитання, в коментарі до цієї статті Ви можете їх написати, а відповідь я надам негайно після оплати Вами 230 грн (це вартість 6 хвилин моєї роботи та мінімальна оплачувана одиниця надання послуг у нашій Фірмі). У випадку, коли запитання виявляться надскладними і для відповіді мені знадобиться більше часу, я повідомлю Вам про це одразу після отримання Ваших запитань.

На сайті відображатимуться лише коментарі, які не потребуватимуть надання відповідей правового характеру, а також ті, які містять додаткові запитання, відповіді на які оплачені у вказаному вище розмірі.


Залишити відповідь

Ваша e-mail адреса не оприлюднюватиметься. Обов’язкові поля позначені *